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Un pas vers l’autonomie de la femme

Auteur·e·s

Zena Al-Hayek

Publié le :

9 mars 2021

Le 28 janvier 1988, la femme canadienne remporte sa première victoire en matière de droit à l’avortement. Rendue par la Cour suprême du Canada, la décision R. c. Morgentaler (1) marque un moment historique pour l’avancée du droit des femmes : l’article 251 du Code criminel (C.cr.), qui érigeait en infraction criminelle l’avortement, est invalidé par le tribunal permettant ainsi d’avoir recours à cette pratique sans peur d’une sanction pénale. C’est l’entrée en vigueur de la nouvelle Charte canadienne des droits et libertés (2) en 1982 et le mouvement social vers l’autonomie de la femme qui ont permis au Canada de devenir l’une des premières juridictions à décriminaliser l’avortement. Victoire à la fois célébrée et contestée à travers le pays, elle présente des lacunes, à certains égards, qui persistent encore de nos jours, alors qu’un vide juridique entoure le droit à l’avortement.


Les faits


Dr. Henry Morgentaler, activiste du droit des femmes à l’avortement, ouvre plusieurs cliniques privées au Canada dans les années 70, où il effectue des avortements malgré l’illégalité de la pratique et la possibilité d’une peine d’emprisonnement en accord avec l’article 251 C.cr. Confronté maintes fois aux agents de l’État et à son lot de dissidents, Morgentaler est poursuivi à trois reprises au Québec pour des accusations d’avortements faits en contravention au Code criminel. Les trois fois, il est acquitté par le jury (3). C’est seulement une fois accusé de complot avec deux de ses collègues de sa clinique de Toronto en vue de prodiguer des avortements illégaux qu’il se rend devant la Cour suprême et invoque la nouvellement adoptée Charte canadienne pour remporter l’une des plus importantes batailles du mouvement féministe de l’époque.


La décision de la Cour suprême s’inscrit dans un contexte social et juridique unique. La Charte canadienne, en vertu de laquelle le jugement a été rendu, venait tout juste d’entrer en vigueur. Elle modifiait grandement les pouvoirs des tribunaux qui pouvaient maintenant plus facilement imposer des limites à ce que le gouvernement fédéral pouvait criminaliser s’il le faisait en violation des droits fondamentaux (4). L’avortement étant considéré comme un acte criminel, l’article 251 C.cr. a introduit en 1969 une exception qui légalisait la procédure lorsqu’elle répondait à des exigences extrêmement restrictives. Il devait, entre autres, être fait pour des raisons médicales, être approuvé par un comité thérapeutique composé de 3 médecins, et ce, dans un hôpital agréé pour le faire (5). En réalité, peu d’hôpitaux se conformaient à ces limites, ce qui rendait très difficile l’accès à cette exception législative. Ce sont ces exigences procédurales excessives qui ont fait pencher la balance dans la décision des juges.

L’arrêt Morgentaler représentait un premier pas vers une société moderne une société où la femme n’a pas à choisir entre un enfant non désiré et une peine d’emprisonnement.

Clinique Morgentaler Montréal
Clinique Morgentaler Montréal

Image prise sur le site Internet

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Dr. Henry Morgentaler (1923-2013)
Dr. Henry Morgentaler (1923-2013)

Crédit : Wikimedia commons (photographie date du 2005-08-22)

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Clinique Morgentaler Montréal
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La décision


Par une majorité de cinq juges sur sept, la Cour suprême a déclaré que l’article 251 C.cr. violait les droits garantis par la Charte canadienne et devait être invalidé, décriminalisant de ce fait l’avortement. Face à un sujet aussi controversé, il n’est pas étonnant que les cinq juges de l’opinion majoritaire soient arrivés à cette conclusion par des chemins différents. Pour une analyse brève de la décision, il est suffisant de diviser leurs approches en deux : d’un côté, l’opinion de quatre des juges majoritaires, et de l’autre, celle de la juge Wilson.


Il est possible de regrouper les quatre premiers juges en se basant sur leur prémisse principale : les exigences procédurales pour pouvoir bénéficier de l’exception d’un avortement légal étaient tellement strictes qu’elles violaient le droit à la sécurité de la femme, garanti à l’article 7 de la Charte canadienne. Même lorsqu’une femme remplissait les critères lui permettant d’avoir droit à un avortement, les délais administratifs et la non-accessibilité de la procédure l’empêchaient d’en profiter et mettaient son intégrité physique et psychologique en danger. Il est intéressant de constater que, dans cette analyse, les juges majoritaires ne reconnaissent pas le droit constitutionnel à l’avortement, mais bien la problématique engendrée par l’application des procédures de la loi.


Première femme à devenir juge de la Cour suprême, la juge Wilson, pour sa part, opte pour une interprétation beaucoup plus large des droits protégés par la Charte canadienne. Selon elle, le droit à la liberté de l’article 7 engloberait le droit de la femme de faire ses propres choix quant à l’intégrité physique de son corps. Elle conclut à une violation non seulement du droit à la sécurité, mais aussi du droit à la liberté et même de la liberté de conscience (6). Elle souligne le fait qu’ « [i] l est probablement impossible pour un homme d’imaginer une réponse à un tel dilemme […] parce qu’il ne peut y réagir qu’en l’objectivant et en éliminant par le fait même les éléments subjectifs de la psyché féminine qui sont au cœur du dilemme » (7). Dans l’exposé de ces motifs, elle est la seule juge à aborder la liberté de choix de la femme et à reconnaître le droit à l’avortement comme étant un droit constitutionnel.


L’impact historique et juridique de la décision


L’arrêt R. c. Morgentaler, une décision clé dans l’avancement du droit des femmes, a permis un début de la reconnaissance d’un droit à leur autonomie de reproduction. On y voit l’évolution des valeurs considérées comme étant au cœur de la société canadienne en adoptant une perspective selon laquelle la femme est libre de faire de son corps ce qu’il lui plaît (8). Il est certain que le jugement n’a pas fait que des heureux, mais il s’inscrit dans une tendance, notamment avec la modification des lois sur le divorce autour des mêmes années, à reconnaître à la femme le droit de faire ses propres choix. Malgré une tentative échouée du gouvernement conservateur en 1991 de criminaliser à nouveau l’avortement (9), les décisions qui ont suivi et l’évolution sociétale ont consolidé la prise de position du plus haut tribunal du pays.


Comme toute bonne chose, le jugement de la cour présente des lacunes ou, à tout le moins, des limites juridiques. Le tribunal ne pouvant que décriminaliser l’avortement en invalidant l’article du Code criminel, il ne peut prendre la place du législateur et adopter des lois pour encadrer la pratique ou la rendre accessible à tous. En fait, puisque l’avortement est un soin, il relève de la compétence en matière de santé du législateur provincial, ce serait donc à ce dernier de prendre les mesures nécessaires pour assurer l’accès à cette procédure sur l’intégralité de son territoire. Même en 2021, un vide juridique existe encore sur cet aspect, ce qui rend l’avortement difficile à obtenir dans les régions rurales et empêche une uniformisation de son accès à travers les provinces (10).


Une autre nuance importante découle des motifs des juges de la Cour suprême. Seulement la juge Wilson invoque un droit constitutionnel à l’avortement qui émane du droit à la liberté de l’article 7 de la Charte canadienne; les autres juges majoritaires se contentent de décriminaliser l’avortement pour des raisons procédurales (11). La question se pose : si les exigences procédurales de l’art. 251 C.cr. n’avaient pas créé les mêmes restrictions et délais administratifs, le tribunal aurait-il abouti au même jugement? On peut en douter. Il est alors assez évident que, sans la reconnaissance d’un droit constitutionnel à l’avortement enchâssé dans la Constitution, les femmes canadiennes n’étaient pas réellement à l’abri des opinions des gouvernements plus conservateurs qui réussiraient à légiférer en la matière (12). Heureusement, leurs tentatives dans ce sens demeurent infructueuses.


R. c. Morgentaler a ouvert la porte à plusieurs autres arrêts de la Cour suprême, notamment Tremblay c. Daigle (13) l’année suivante, qui ont permis d’explorer et de baliser le cadre juridique entourant l’avortement. Bien que l’accès à l’avortement demeure un enjeu et que la question de ce droit ne pouvait certes être réglée par un seul jugement, celui-ci représentait un premier pas vers une société moderne dans laquelle les droits des femmes figurent au premier plan. Une société où la femme n’a pas à choisir entre un enfant non désiré, pour quelque raison que ce soit, et une peine d’emprisonnement.

Sources citées

  1. R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.

  2. Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.)]

  3. Richard SKINULIS, “Case shook nation, re-shaped abortion law”, (2013) 32 The Lawyers Weekly, LAd/QL.

  4. Id.

  5. Louise VIAU, « L’Arrêt Morgentaler : une nouvelle page dans l’histoire du droit des femmes » (1988) 22 R.J.T. 259.

  6. Respectivement aux articles 7, 7 et 2 a) de la Charte canadienne.

  7. R. c. Morgentaler, préc., note 1, par. 240.

  8. Natalie FRASER, “Women and the law—big news in 2008”, (2008) 28 The Lawyers Weekly, LAd/QL.

  9. RADIO-CANADA, « Il y a 30 ans : la victoire juridique du docteur Morgentaler », Radio-Canada, 26 janvier 2018, [en ligne], ˂https://ici.radio-canada.ca/nouvelle/1079756/avortement-cour-supreme-canada-morgentaler-archives>, consulté le 26 février 2021.

  10. RADIO-CANADA, « Il reste des obstacles à l’avortement au Canada, même s’il est légal », Radio-Canada, 18 mai 2019, [en ligne], ˂https://ici.radio-canada.ca/nouvelle/1170587/avortement-canada-obstacles-financement-distance>, consulté le 26 février 2021.

  11. R. c. Morgentaler, préc., note 1.

  12. Shelley A. M. GAVIGAN, “Beyond Morgentaler: The Legal Regulation of Reproduction”, (1992) Articles & Book Chapters 98, <https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1097&context=scholarly_works>, 118.

  13. Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530.