Porter le blâme

Parmi les grands détracteurs de la « censure » sur les médias sociaux, Donald Trump est sans doute celui avec la plus grande visibilité. Le président sortant des États-Unis a lui-même vu plusieurs de ses publications être modérées par Twitter, notamment au sujet du fameux vote postal, sous prétexte qu’il serait inexact et trompeur. Il n’en a pas fallu plus à l’homme d’affaires pour qu’il crie à l’injustice, accusant les médias sociaux de réduire au silence les voix conservatrices (6).

Malgré ce que pourrait en penser Donald Trump, il est difficile d’imaginer comment l’on pourrait faire appliquer les garanties constitutionnelles du premier amendement aux activités d’une entreprise privée comme Twitter. Toutefois, la réflexion ne s’arrête pas là. Si Twitter et de nombreuses autres plateformes, dont Pornhub, modèrent le contenu mis en ligne par leurs usagers, approuvant implicitement, en quelque sorte, le contenu laissé intact, ne devraient-ils pas être considérés comme les publicateurs dudit contenu, ouvrant ainsi la porte à toutes sortes de poursuites relativement au contenu répréhensible ?

Le législateur fédéral américain a fourni une réponse claire à cette question. Le Communications Decency Act of 1996 (7), communément appelé Section 230, accorde une large immunité aux plateformes contre les poursuites relatives au contenu répréhensible qui y serait mis en ligne par ses usagers, en plus d’accorder auxdites plateformes une certaine liberté dans la modération de bonne foi de ce contenu. Ainsi, la Section 230 a pour effet de limiter la responsabilité des plateformes en ligne pour le contenu duquel elles ne seraient pas les auteures, même si, pour protéger l’intégrité de leur entreprise et des autres usagers, on leur permet d’assurer un certain contrôle.

Cette disposition, adorée des géants du Web, protège en somme les plateformes en ligne de nombreuses poursuites judiciaires qui auraient autrement pu être engagées contre eux en leur qualité de publishers. Ses effets sont très loin d’être négligeables. Étant donné la portée large et l’adoption relativement hâtive de la disposition actuelle, il est difficile d’imaginer comment les tribunaux américains auraient interprété les lois régissant les communications et les médias traditionnels si la Section 230 n’avait pas été adoptée.

Certains spécialistes du cyberespace, notamment Jeff Kosseff, journaliste, avocat et auteur de l’ouvrage The Twenty-Six Words That Created the Internet (8) (dont le titre fait justement référence à la célèbre disposition), ont conclu que c’est cet article qui a permis l’épanouissement de l’Internet, libre et démocratique, que l’on connaît. Des voix s’élèvent tout de même pour réclamer son abrogation (9), accusant entre autres la Section 230 d’encourager l’exploitation sexuelle en ligne. L’industrie numérique, dont l’importance économique est incontestable aux États-Unis, a jusqu’à maintenant réussi à maintenir la disposition en place. Dans leur lutte, Facebook, Twitter et les autres géants du Web sont accompagnés de groupes pro liberté d’expression qui ont eux aussi fait de cet article leur cheval de bataille, dont l’Electronic Frontier Foundation, qui milite pour la protection des libertés individuelles sur la toile.

Tout récemment, la modération, par plusieurs réseaux sociaux d’importance, de contenu répréhensible relatif à la pandémie de la COVID-19, a remis de l’avant le débat sur la Section 230. La suspension définitive du compte Twitter de Donald Trump, dans la foulée de l’« insurrection » au Capitole le 6 janvier 2020, est un moment fort dans ce débat. On accuse le président sortant d’avoir encouragé et incité les violences des manifestants, ce qui va à l’encontre des politiques de Twitter (10). Toutefois, outre le rôle de Trump, on peut également s’interroger sur le rôle des médias sociaux eux-mêmes dans le déroulement de ces violences politiques. Confronté à la grande violence des attaques au centre névralgique de la démocratie américaine, Twitter ne reconnaît-il pas, par la suspension définitive du compte de Trump, une forme de responsabilité ?

Au courant de l’automne, les deux candidats présidentiels à l’élection américaine de 2020 s’étaient d’ailleurs prononcés en défaveur de la fameuse disposition, ce qui ne fait toutefois pas l’unanimité auprès de leurs partis respectifs (11). Les PDG de Twitter et de Facebook ont quant à eux eu l’occasion de défendre l’article auprès d’un comité sénatorial en novembre dernier, marquant la grande division des sphères d’influence à ce sujet (12).

Bien que l’abrogation pure et simple de la Section 230 ne soit pas pour demain, le législateur américain y a récemment apporté quelques modifications. Deux législations, connues collectivement sous le nom de FOSTA-SESTA (13), passées en 2018 par le Congrès, ont effectivement limité la portée de l’immunité des plateformes en ligne en matière de trafic sexuel en rendant les lois à ce sujet exclues des protections de la Section 230. Dans la foulée de l’adoption de cette loi, Pornhub a notamment augmenté ses effectifs de modération, ce qui ne s’est toutefois pas avéré suffisant ; même au lendemain de ces améliorations, chacun des 80 modérateurs de Pornhub aurait eu la tâche impossible de regarder des centaines d’heures de vidéos pornographiques chaque semaine pour vérifier tout le contenu mis en ligne (1).

En bref, la Section 230 répond essentiellement aux besoins fonctionnels de la prospère industrie numérique américaine, l’une des rares, d’ailleurs, à être épargnée des ravages de la pandémie de la COVID-19 (14). Bien qu’elle soit une règle-phare du droit de l’Internet, ayant notamment inspiré les articles 14 et 15 de la Directive 2000/31/EC (15) de l’Union européenne, qui traite du commerce en ligne, la Section 230 n’est après tout qu’une règle de droit américaine. Ses immunités ne sauraient prétendre s’appliquer directement au Canada, ni même ailleurs dans le monde que sur le territoire souverain américain. Dans la décision Google c. Equustek (16), la Cour suprême du Canada ne s’est d’ailleurs pas gênée pour affirmer la souveraineté du Canada sur le cyberespace qui relève de sa juridiction, allant jusqu’à prononcer une injonction contre Google, une compagnie californienne ; l’application de ladite injonction aux États-Unis a ensuite été renversée par un tribunal américain (17).

Au Canada, il n’existe pas de règle de droit statutaire qui fasse office d’équivalent à la Section 230. La question de la responsabilité des plateformes en ligne relève donc essentiellement de la common law. Les tribunaux peinent d’ailleurs à interpréter les lois sur la diffamation, par exemple dans le contexte des communications sur le cyberespace (18). La Cour suprême n’a que tout récemment reconnu le danger potentiel d’appliquer à la lettre les dispositions traditionnelles en matière de publication au contexte contemporain d’Internet (19).

Faisant figure d’exception, la Loi concernant la déclaration obligatoire de la pornographie juvénile sur Internet par les personnes qui fournissent des services Internet (20), sanctionnée en 2011, est l’une des rares qui attribuent expressément ce genre de responsabilité. Comptant 13 articles en tout, l’objectif de la loi se passe d’explication : elle confirme la responsabilité des fournisseurs de services Internet à l’égard de la pornographie juvénile que ceux-ci savent ou ont des motifs raisonnables de croire accessible au public. On y voit un effort du législateur fédéral de baliser le cyberespace, afin d’éviter que les fournisseurs de services Internet participent, voire profitent, comme le faisait Pornhub, de leur situation d’intermédiaire dans la diffusion de pornographie juvénile.

Les grandes divergences législatives dans la régulation d’Internet, une plateforme qui ne connaît autrement que très peu de frontières, ne peuvent s’avérer souhaitables ni pour l’industrie ni pour les usagers, surtout dans le cas de pays profitant autrement d’une grande proximité à presque tous les niveaux. C’est sûrement la raison pour laquelle plusieurs se sont accrochés si fermement à l’intégration de l’article 19.17 au cours des négociations de l’ACEUM (21), le nouvel ALÉNA. Cet article prohibe les trois États signataires d’adopter une loi qui viendrait à considérer les plateformes en ligne comme des publishers, c’est-à-dire des éditeurs, du contenu provenant de leurs usagers.

Sans tout à fait l’exporter en droit canadien, l’article 19.17 de l’ACEUM protège l’intégrité de la Section 230 aux États-Unis et empêche la négation expresse des immunités qu’elle assure en droit canadien ou mexicain. À une époque où plusieurs acteurs de la scène politique américaine militent pour une réforme de la Section 230, et que la common law canadienne commence à s’affirmer et à clarifier ses positions dans ce domaine, l’intégration de l’article 19.17 à l’ACEUM reste une victoire majeure pour l’industrie et les défenseurs de la libre expression sur le Web, malgré les doutes que l’on peut entretenir relativement à l’efficacité d’un tel article dans un accord de libre-échange.

Somme toute, il est ardu de déterminer avec précision l’état actuel du droit canadien en la matière, les tribunaux tardant à actualiser les dispositions régissant les communications et les médias traditionnels au contexte d’Internet. Il semble que le législateur canadien ne subisse pas les mêmes pressions de la part de l’industrie numérique que son homologue américain. Même si le Canada accueille certains gros noms, comme Pornhub, le marché digital canadien ne fait pas le poids devant celui des États-Unis ou de l’Union européenne, qui ont adopté des lois claires à cet effet.

On ne peut qu’espérer que la common law canadienne saura bientôt assurer la prévisibilité et la clarté qu’elle se doit de garantir ou, mieux encore, que le Parlement fédéral prendra les devants et adoptera, à l’instar des juridictions susmentionnées, une loi qui saura justement baliser le cyberespace et définir les droits et devoirs de tous les acteurs qui s’y expriment, ne serait-ce que par égard pour les jeunes victimes d’exploitation sexuelle en ligne. En attendant, les pressions du milieu privé et les dénonciations dans les médias continueront d’apporter une certaine justice réparatrice aux victimes, à défaut de pouvoir jeter judiciairement le blâme sur ces compagnies qu’elles considèrent comme étant moralement responsables.

Les changements majeurs survenus récemment dans les pratiques de Pornhub ne surviennent certes pas trop tôt, mais restent des avancées notables dans cette industrie qui, reconnaissons-le, n’est pas vue comme la plus scrupuleuse. Il ne fait aucun doute qu’elles sont bénéfiques dans la lutte contre l’exploitation sexuelle en ligne, y compris celle des mineurs, et qu’elles permettent un meilleur contrôle de la conformité du contenu mis en ligne sur le site pornographique le plus consulté de la planète. Cependant, un effort législatif international pour établir des balises claires et universelles en matière de responsabilité des plateformes en ligne pour le contenu publié par leurs usagers permettrait sans doute de lutter encore plus efficacement contre l’exploitation sexuelle en ligne, tout en protégeant autant que possible la libre expression sur le Web.