Le BDSM : une pratique étonnamment encadrée par le droit pénal

Je me rappelle m'être posée cette question pour la première fois en Droit pénal 1, lorsque l’on examinait les éléments matériels et moraux des voies de fait. Une voie de fait est tout usage de force employée contre une personne sans son consentement. Cependant, le consentement n’est pas tout : par exemple, on ne peut pas consentir à se faire taper dessus dans le contexte de bagarres à coups de poing, car c’est un comportement jugé indésirable. À l’inverse, les sports de contact sont toutefois permis, étant jugés désirables. Dans le contexte sexuel, le consentement est concomitant à l’acte sexuel, et il faut pouvoir le retirer à tout moment… même si l’on porte un bâillon nu !

Des pratiques marginales… pas tant !

J’ai posé quelques questions coquines à vous, les étudiant.es à la faculté de droit, pour tenter de jauger le terrain. Un grand merci aux 37 courageux.ses.

Les résultats sont très intéressants. D’emblée, presque la moitié a auto-déclaré avoir participé à ce genre de pratiques sexuelles définies comme dans le paragraphe introductif de cet article. Bien que cet échantillon ne puisse être représentatif des pratiques et intérêts sexuels de la société canadienne et québécoise, il n’en est pas très loin. Christian Joyal, professeur titulaire au département de psychologie de l'Université du Québec à Trois-Rivières, dans son article What Exactly Is an Unusual Sexual Fantasy?, affirme que c’est même commun. Parmi les femmes universitaires, 64.6 % reconnaissent vouloir se faire dominer sexuellement, 52.1 % se faire attacher, 36.6% subir une fessée ou se faire fouetter, 28.9% se faire forcer à avoir un rapport sexuel. « Interestingly, the same sexual fantasies were also reported by significant proportions of men (53.3%, 46.2%, 28.5%, and 30.7%, respectively) ».

Plus loin dans notre  sondage, il y a des questions sur les pratiques spécifiques : les résultats vous seront révélés plus loin. Bref, ces données confirment que les fantasmes associés au BDSM sont loin d’être marginaux parmi les étudiant.es. Mais nous devons nous demander : est-ce que les bornes juridiques sont bien comprises ?

Marie-Pierre Robert, professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, fait le tour complet de l’état de droit dans son article intitulé La criminalisation des activités sexuelles de type BDSM causant des lésions corporelles : de la jouissance du concept de dignité à sa perversion,. La professeure Robert évacue tout de suite l’analyse des « nombreux cas d’accusations d’agression sexuelle basées sur des versions contradictoires, où l’accusé prétend que la victime a consenti à l’infliction de lésions corporelles (ou à l’activité BDSM), alors qu’elle prétend l’inverse », parce que selon la communauté qui pratique le BDSM, la condition sine qua non du BDSM est le consentement. Simplement dit, ces cas ne font pas partie du BDSM. Les problèmes qui peuvent survenir lors des pratiques de BDSM se situent strictement dans le contexte où « la défense est basée sur la croyance honnête mais erronée à la communication du consentement ».

Le consentement n’est pas une carte blanche

Bien compris, lorsque les adultes consentant.es font ces genres de pratiques et se sentent satisfait.es, ils.elles ne dénoncent pas ce qui leur est arrivé, engageant ainsi le processus criminel. La professeure Robert qualifie la pratique comme se retrouvant alors dans « l’angle mort de la jurisprudence ».

Dans son article, l’experte dresse une liste claire de ce qui n’est pas permis :

1)  la capacité à consentir à une activité sexuelle qui suivra une perte de conscience pratiquée dans un contexte d’asphyxie érotique ;

2)  la possibilité que, dans le cadre d’un jeu de rôle, l’expression d’un « non » signifie en fait « oui » ;

3)  la capacité d’une personne à consentir à la mort ou à l’infliction de lésions corporelles à des fins sexuelles.

Déjà, ces interdictions entrent en conflit direct avec l’asphyxie érotique, le CNC (consentement non consensuel) et l’infliction des lésions corporelles, trois pratiques très populaires dans le jeu du BDSM. Parmi l’échantillon de mon sondage, 21 participant.es sur  37 ont reconnu avoir pratiqué l’asphyxie erotique, deux ont reconnu avoir fait le deuxième et huit ont répondu « oui » à la question « Avez-vous déjà subi ou infligé des lésions corporelles dans un contexte sexuel ? »

La professeure Robert expose qu'en matière de pratiques impliquant l’infliction intentionnelle de lésions corporelles, elles sont criminalisées sur la base d’un jugement de valeur : ce sont des pratiques dégradantes et déshumanisantes, donc contraire à l’ordre public, et doivent être proscrites, considérant qu’une personne normale n’y consentirait pas. C’est une sorte de paternalisme, où la jurisprudence nous dit que ce n’est pas normal et nous retire ce choix.

Dans l’arrêt Zhao de la Cour d’appel de l’Ontario, il n’y a pas d’agression sexuelle lorsque, au fil des activités sexuelles consentantes, des lésions corporelles sont causés de manière non intentionnelle. « Le seuil n’est pas très élevé : des ecchymoses douloureuses, des éraflures, une lèvre fendue ou un cou endolori peuvent constituer des lésions corporelles », dit la professeure Robert. Cet arrêt ne règle pas la question des lésions corporelles « voulues », et la Cour suprême ne s’est pas prononcée, voulant que le débat reste ouvert.

En conclusion, le législateur et la Cour suprême vous mettent des menottes métaphoriques

Il semble exister un équilibre fragile entre l’autonomie sexuelle et le désir de protéger les victimes potentielles d’agressions particulièrement violentes et dégradantes. Tel qu’exprimé par la professeure Robert, le fil conducteur devrait être le consentement. Il n’y a pas lieu de criminaliser des pratiques qui sont désirées, et « il n’y a pas lieu de justifier la criminalisation d’activités consentantes par la peur qu’elles ne le soient pas ». La question n’est peut-être pas de savoir ce qui est « normal », mais jusqu’où l’État peut décider à la place d’adultes consentant.es.

Pour vous consoler : OUI, vous pouvez pratiquer le BDSM (et c’est même commun de le faire), mais avec des contraintes. Voici quelques rappels juridiques clés à retenir :

1. Assurez-vous d’obtenir un vrai consentement, enthousiaste, et gardez votre pratique à l’intérieur de ce consentement enthousiaste ;

2. Ce n’est pas la pratique en général à laquelle il faut consentir, mais bien chaque élément faisant partie de la pratique ;

3. Offrez la possibilité à votre partenaire de retirer son consentement à tout moment, soit par ses mots, explicites ou par moyen d’un safeword. Si une personne est bâillonnée, avec un geste ;

4. Faites attention à veiller que votre partenaire ne perde pas conscience pendant une asphyxiation érotique.

Une joyeuse Saint-Valentin à tous.tes!