Confusion sur le consentement

M. Ewanchuk a été acquitté par le juge du procès, indiquant que la plaignante avait consenti tacitement aux attouchements. L’acquittement est confirmé en majorité par la Cour d’appel. Avec son pouvoir discrétionnaire, la Cour suprême inscrit une déclaration de culpabilité à la suite des nombreuses erreurs de droit commises par les juges des cours inférieures. L’analyse est fondée en partie sur l’article 265 du Code criminel. L’actus reus des agressions sexuelles comporte trois éléments et la mens rea en comporte deux. L’accusé doit avoir (i) posé des attouchements (ii) de nature sexuelle envers la plaignante (iii) sans son consentement. Le consentement de la plaignante peut être subjectif, mais seul l’état d’esprit de la plaignante est pris en compte. Une fois que le juge de procès confirme sa crédibilité et croit son témoignage, le procureur de la poursuite se décharge de son fardeau de preuve sur cet aspect de l’actus reus. Si la victime témoigne qu’il n’y avait aucun consentement et qu’elle ne voulait pas que les attouchements se produisent, c’est qu’il n’y avait pas de consentement.

La mens rea requiert (i) l’intention des attouchements et (ii) la connaissance de ce manque de consentement. Son évaluation peut prendre en considération l’état d’esprit de l’accusé.  À ce moment, l’accusé peut établir une défense de la croyance sincère, mais erronée. Si, par ses paroles ou ses actes, la plaignante avait pu tromper l’accusé et susciter chez lui une croyance sincère de la présence son consentement, ne relevant pas de son insouciance ou de son aveuglement volontaire, on peut conclure que l’élément moral requis est manquant pour le déclarer coupable. Sinon, la mens rea est établie et l’accusé est coupable d’agression.

Le consentement n’est pas un fait juridique statique; une fois donné, il peut être révoqué subitement. Avant de recommencer l’acte sexuel, on doit s’assurer que le consentement est reçu à nouveau, soit par des paroles ou par des actions. Le silence, la passivité ou un comportement ambigu n’est guère suffisant pour conclure que le consentement a été donné. De plus, la crainte vicie le consentement dans tous les cas, même lorsqu’elle n’a pas été divulguée à l’accusé. La Cour précise que la défense de croyance sincère est une défense légitime; en revanche, cette défense ne pouvait s’appliquer avec M. Ewanchuk, puisque la plaignante a très clairement exprimé son absence de volonté, par ses paroles, à plusieurs reprises.

Quant à la juge L’Heureux Dubé, elle pousse son analyse une étape plus loin. Elle rejette explicitement la notion des mythes et stéréotypes qui peuvent être employés lors des procès; elle refuse catégoriquement que les agressions sexuelles commises par des hommes soient plutôt de nature hormonale que criminelle. Ces stéréotypes n’ont aucune place dans notre système juridique, car ils « minimisent l’importance de la conduite de l’accusé et la réalité des agressions sexuelles dont les femmes sont victimes » (par. 91). Les juges ne doivent jamais fonder leur analyse sur les mythes du viol, surtout lorsqu’ils ont déjà accepté le témoignage de la victime.

Aujourd’hui, malgré le fait qu’on s’assure que l’état mental de la victime soit pris en compte afin d’établir l’actus reus, nous avons encore beaucoup de travail à faire afin de mieux protéger les victimes d’agressions sexuelles. La question de déterminer s’il y a eu consentement est encore d’actualité. En 2014, la Cour suprême, avec une majorité de 4, statue que lorsqu’un accusé perce des trous dans un condom alors que le consentement a été donné pour avoir des relations sexuelles protégées, le consentement est vicié par le dol. La minorité croyait plutôt qu’il n’y avait jamais eu de consentement; ils prétendent qu’en matière sexuelle, le consentement doit être donné non seulement sur l’activité, mais également sur la façon dont l’activité sexuelle se déroule (4).

Comme mentionné auparavant, le consentement doit être donné à chaque relation et à chaque étape de celle-ci. L’historique sexuel ne devrait alors pas être pris en compte. En revanche, sous certaines conditions, la Cour accepte d’utiliser l’historique sexuel de la plaignante, sous sa discrétion. Cependant, cette discrétion est souvent utilisée de manière libérale plutôt que restrictive. Puisqu’il y a eu consentement donné dans le passé, on accepte qu’il dût nécessairement avoir consentement pour l’acte en question (5). Admettre cette preuve pourrait nous amener à conclure à tort qu’il y a eu consentement, et ceci mènerait à restreindre l’application de l’arrêt Ewanchuk. On pourrait croire que ses conditions d’application devraient seulement être utilisées lorsqu’il s’agit de relations sexuelles avec un étranger, ce qui est faux. Il peut y avoir des agressions même avec des partenaires qui se connaissent bien et qui sont intimes depuis longtemps. Malheureusement, c’est de cette manière que certains juges de procès l’appliquent lorsqu’on est en présence de conjoints mariés; ils prétendent que le consentement tacite existe dans les couples de longue durée. Heureusement, dans au moins une affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a infirmé cette décision (5). Il est clair qu’il y encore de la confusion quant à l’appréciation des faits et l’application de la jurisprudence lors des procès relevant des agressions sexuelles.

Au Québec, on se rapproche tranquillement de la possibilité d’établir un tribunal spécialisé en matière d’agressions sexuelles. Le ministre de la Justice, Simon Jolin-Barrette, a conféré à un groupe de travail le mandat de porter attention à la cause et de déterminer si ce projet est faisable (6). S’il s’avère possible, on espère qu’il sera utile afin de mieux supporter les victimes d’agression sexuelle lors de leur démarche judiciaire. Il y a encore des hésitations et des déceptions quant au groupe formé puisqu’il manque de diversité quant aux membres du groupe, mais c’est une petite première étape qui a la possibilité de grandement améliorer le processus judiciaire pour le nombre trop élevé de personnes qui doivent recourir au système de justice après avoir subi une agression. Je n’ai toujours pas de réponses quant aux questions posées, mais j’ai très hâte de voir où le futur nous mènera.